LA "INOPORTUNIDAD" DEL TRATAMIENTO DADO A LAS SOCIEDADES OFF SHORE EN LA CIUDAD DE BUENOS AIRES

Por Julio H. Otaegui (69C)

I - LA LEGISLACIÓN COMERCIAL Y LAS SOCIEDADES CONSTITUIDAS EN EL EXTRANJERO

El Código de Comercio de 1859 y sus sucesivas reformas, admitieron con criterio amplio que operasen en el país sociedades constituidas en el extranjero (SCE). La Ley de Sociedades Comerciales 19.550 (LSC) de 1972 y la Ley 22.903 de 1983 que la reformó, mantuvieron igual criterio. Brevemente señalo que el ordenamiento legal establece que la SCE: 1) Se rige en cuanto a su constitución y forma por las leyes del lugar de constitución; 2) Se halla habilitada para realizar en el país actos aislados y estar en juicio; 3) Puede: a) realizar actos aislados; b) ejecutar habitualmente actos comprendidos en su objeto social; c) participar en otras sociedades; 4) Para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social debe acreditar su existencia conforme a las leyes del país de constitución, fijar un domicilio, nombrar un representante e inscribirse en el registro correspondiente.

Un tipo particular de SCE, es la sociedad off shore (off shore), que es la que se constituye en un país determinado y bajo su ordenamiento legal, con el objeto de actuar en otro país.

La off shore se caracteriza por: 1) constituirse en estados que han sancionado leyes específicas sobre la materia; 2) esas leyes limitan e incluso prohíben la actuación de las off shore en su territorio; 3) buscan ocultar la identidad de los socios para lo cual las acciones son al portador; 4) se autorizan directorios unipersonales, se prescinde de la sindicatura y no se exigen libros de comercio ni la presentación de estados contables en el país de constitución.

En nuestro país las off shore tuvieron y tienen una amplia difusión, pues básicamente permiten ocultar el nombre de los reales socios tal como rigió en la República para las sociedades anónimas hasta la sanción en 1977 de la Ley 20.643 que impuso la nominatividad obligatoria de las acciones.

Por sumas que varían entre U$S 350 y los U$S 3.000 es posible adquirir una off shore, las constituyen y registran estudios contables, notariales o de abogados y una vez vendidas el estudio designa, en el órgano de administración y control de la off shore, a prestanombres que ignoran tanto a quienes están detrás del negocio como que negocios emprende la sociedad.

Las off shore son constituidas en serie y a la espera del comprador, por lo que su objeto social es amplísimo y su capital exiguo, no se individualiza el nombre de los titulares de sus acciones que son al portador, el directorio carece de toda injerencia en la marcha de los negocios sociales que son manejados por apoderados designados a tales fines y para mas, es posible restringir las facultades de los directores.

Las razones del empleo de la off shore, que como vimos permite ocultar el nombre de sus reales accionistas, son tantas como la imaginación permita.

Para intentar un juicio de valor sobre la off shore o su empleo se deberán ponderar un cúmulo de circunstancias y entre ellas que: 1) sirven para volcar fondos a la plaza, que sin el "anonimato" ofrecido por la off shore, sus propietarios no lo harían; 2) son empleadas -con sus más y con sus menos- en todas las plazas del mundo; 3) permiten atenuar los efectos del nudo de regulaciones que atenaza a nuestra República.

Pueden, como todo instrumento, ser usadas para perjudicar a terceros y p.e. para: 1) eludir responsabilidades patrimoniales; 2) acreditar "causas" en procesos concursales; 3) eludir las prohibiciones de voto en asambleas societarias; 4) eludir las restricciones impuestas por el Código Civil en lo atinente al régimen sucesorio; 4) evadir responsabilidad fiscales; 5) alterar el régimen sucesorio; 6) alterar el régimen de bienes del matrimonio.

II - EL TRATAMIENTO DADO A LAS OFF SHORE A PARTIR DE SEPTIEMBRE DE 2003 EN LA CIUDAD DE BUENOS AIRES

El marco legal fijado por la LSC para la actuación en la República de la off shore fue radicalmente modificado para el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a partir de Septiembre de 2003 en que la Inspección General de Justicia (IGJ) emitió la Resolución General (RG) 7/2003, que fue seguida por las de similar tenor 8/03, 9/03, 12/03, 22/03, 22/04, 2/05, 3/05, 4/05, 5/05 y 6/05.

Si bien la jurisdicción de la IGJ se encuentra -actualmente- acotada a la hoy Ciudad Autónoma de Buenos Aires y a la Antártida e Islas del Atlántico Sur, no puede ignorarse el rol que cumple en la República por ser Buenos Aires su principalísimo centro económico. A vuelo de pájaro cabe considerar que las RG mencionadas tienen por fin: 1) determinar la condición de off shore de la SCE; 2) extender la obligatoriedad de la inscripción de la SCE en la IGJ acotando el alcance del "acto aislado"; 3) crear un Registro de Actos Aislados de Sociedades Constituidas en el Extranjero; 4) prohibir la inscripción a la off shore que carezca de capacidad y legitimación para actuar en el territorio del lugar de su creación. El mentor de las RG - Prof. Ricardo A. Nissen- fundamentó el criterio que lo llevó a sancionarlas en:

1) El notorio incremento de la actuación de SCE en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, y que la doctrina y jurisprudencia mayoritaria han entendido comprometidos principios de soberanía y control al imponer a dichas sociedades su inscripción en el RPC.

2) Que muchas de esas SCE, pese a estar constituidas en el extranjero o bien su sede real se encuentra en la República o bien su principal objeto está destinado a cumplirse en ella.

3) El fenómeno descripto es conocido doctrinariamente como el de la constitución de sociedades in fraudem legis en el país donde actúan y ha sido contemplado por la LSC art. 124.

4) Las SCE deben vincularse correctamente con el ordenamiento jurídico argentino, lo que implica la atribución de verificar extremos conducentes a su determinación.

5) Tal atribución resulta inherente al ejercicio del control de legalidad y del poder de policía confiado a la IGJ.

6) Las RG permitirán distinguir entre las SCE que pretendan actuar en la República conforme lo establece la LSC arts. 118 y 123 y las que pretendan eludir el ordenamiento legal argentino.

7) Las RG sirven para la moralización de la vida empresaria y del tráfico, y por lo tanto al bien común y previenen la interposición de personas y es uno de los medios de limitar la eventual legitimación de activos de origen ilícito y la posibilidad de infracción a normas tributarias.

Lógicamente el cambio de tratamiento dado a las off shore en las RG, ha tenido adherentes y detractores.

Los adherentes han centrado su apoyo en –entre otras razones- en: la función social que cumple el Derecho Mercantil, la responsabilidad social de los empresarios y la necesidad de controlar la vigencia del orden jurídico para evitar el fraude a la ley Argentina.

Los detractores han centrado sus criticas en: la carencia de facultades del Inspector General de Justicia para efectuar las profundas reformas a la LSC que resulta de las RG antes mencionadas, la irretroactividad de las inscripciones en el Registro Publico de Comercio dependiente de la IGJ, la violación de los derechos y garantías que la Constitución Nacional reconoce a nacionales y extranjeros en sus arts. 14 y 20.

III - LA "INOPORTUNIDAD" DE LAS REFORMAS

Mi crítica a las reformas analizadas finca en su "inoportunidad".

En tal sentido recuerdo -con dolor- que en Diciembre de 2001 la crisis político-económica que sacudió a la República la arrastró a niveles de desempleo y pobreza superiores a los de la crisis de 1929. La devaluación y pesificación "asimétrica" implicaron la destrucción de todos los contratos, sea por la fortísima devaluación del peso para los celebrados en nuestra moneda, sea por la revaluación del dólar para los celebrados en esa moneda.

Es por todos conocido y "vivido" que: "La crisis se profundizó en 2002, cuando el PBI cayó 10,9% con respecto a 2001... En mayo de 2002 (la desocupación) llegó a 21,5%, cayendo un año después a 15,6% (en parte, como consecuencia del plan jefes y jefas de hogar). El stock de depósitos aumentó hasta Febrero de 2001, donde llegó a U$S 87.168 M. Disminuyendo desde entonces. Cuando Duhalde le entregó la presidencia a Kirchner, en dólares dicho stock equivalía a 37,4% del nivel existente a fines de noviembre de 2001, cuando se creó el "corralito". En un sentido fundamental, los depósitos retirados no volvieron al sistema financiero" (1)

En "La declinación de la clase media argentina. Transformaciones en la estructura social (1974-2004)" Artemio López y Martín Romero enseñan que: 1) La concentración del ingreso que en 1974 fue de 36,42% en 2004 fue del 47,39%.; 2) La brecha entre el 10% más rico y el 10% más pobre en1974 era 12,3 veces mientras que en 2004 es de 27,8 veces; 3) El empleo en negro que en 1980 representaba el 15,8%, en el 2004 representó el 44,3%; 4) La clase media que en 1974 representaba el 78% de la población metropolitana, en el 2004 representó el 29% de dicha población.

En igual sentido LA NACION en su edición del 18/IX/2005 informó que: "Hace casi cuatro años que se instaló el nuevo modelo productivo, pero la industria todavía produce menos que en 1997 y pese a la devaluación, la pesificaciòn de sus deuda, los altos precios internacionales y las medidas de protección, el conjunto de la industria no genera aún una mayor cantidad de bienes que el mejor año del uno a uno y tiene un 15% menos de obreros".

Recuerdo por último, lo que es de público y notorio en el sentido que:

1) Los depósitos de los argentinos en bancos del exterior, que siempre fueron muy elevados, hoy al no existir un sistema bancario confiable, superan al total de la deuda de la República.

2) No hay visos de cambio, ni siquiera está resuelto lo atinente al respeto o desconocimiento de la Ley de Intangibilidad de los depósitos, la vicepresidente del Alto Tribunal ha expresado las dificultades que existen para que ello ocurra. Ergo, los ahorristas argentinos se encuentran obligados a mantener sus depósitos en el exterior hasta tanto sea resuelta la cuestión de la intangibilidad o no de sus depósitos.

3) Los niveles de la economía "informal" se equiparan a los de la economía "formal" y el propio Estado, que presiona a los privados reclamando el "blanqueo" total de sus actividades, mantiene a "miles de trabajadores en negro" (conf. LA NACIÓN 12/IX/2005 p. 1 y 2ª Sección p. 1).

4) Si los índices de inflación se "escapan", miles de asalariados entrarán en la categoría pobres y miles de ellos en la de indigentes.

5) La mortalidad y desnutrición infantil presentan índices, que amen de descubrir una realidad lacerante e impiadosa, tornan sombrío el futuro de la República.

6) La presión fiscal es equiparable a la de los países del primer mundo, mientras que los servicios que el Estado brinda a sus habitantes son de ínfima calidad. En tal sentido basta ver las emergencias perpetuas en que se encuentran la administración de justicia, seguridad, educación y salud.

7) En un último estudio del BANCO MUNDIAL sobre la evasión impositiva en América Latina se informa que: "...los gobiernos diseñan impuestos tan altos y tantas complicaciones burocráticas para pagarlos que la mayoría de las personas no puede cumplir con la ley... leyendo el informe titulado "Haciendo negocios en 2006: creando empleo, descubrí que los autores del estudio hicieron el experimento de calcular cuanto tendría que pagar una empresa mediana promedio en cada país para cumplir con todas les leyes impositivas federales, estatales y municipales... Los cálculos incluyen los impuestos a las ganancias, al valor agregado, la propiedad, la recolección de basura y todos los demás. En la Argentina, la misma compañía tendría que pagar 98% de sus utilidades anuales..." (2)

Lo expuesto para dejar sentado el delicado escenario que presenta la República desde -repito- Diciembre de 2001 y la extrema necesidad que tenemos de revertir tamaño desastre.

Entiendo que el sentido de las reformas al tratamiento dado tradicionalmente a las off shore es "inoportuno", la República necesita más que nunca atraer capitales y las reformas en cuestión obstaculizan su ingreso.

Recuerdo que fue la política de "puertas abiertas" establecida en la Constitución de 1853, lo que llevó a la República a que "en 1895 el ingreso por habitante de Argentina era similar a los de Alemania, Bélgica y Holanda, y superior a los de Austria, España, Italia, Noruega, Suecia y Suiza. Al mismo tiempo, el ingreso por habitante de nuestro país era un tercio inferior al de Canadá, y la mitad de los de Australia y Estados Unidos" (3).

Es necesario recordar también que "La actividad económica no se desarrolla en un vacío legal. Aun en regímenes liberales, es preciso que el orden jurídico siente las bases del derecho de propiedad y de la validez jurídica de los contratos, entre otros elementos requeridos para el efectivo funcionamiento de tales regímenes. Desde este ángulo, el Derecho Societario constituye uno de los elementos imprescindibles para el funcionamiento de una economía de mercado, al permitir ciertas formas de cooperación entre agentes económicos, características de las figuras societarias. La relación directa entre Derecho Societario y organización económica es uniformemente reconocida" (4).

En definitiva, una vez que la República alcance estándares de vida "normales" -símil Chile-, podrá exigirse transparencia a los capitales que ingresen, antes no: primum vivere, deinde philosophari.

(1) DE PABLO J.C. La Economía Argentina LL 2005 T. II p. 614.
(2) OPPENHEIMER A. Los campeones de los impuestos altos LA NACIÓN 20/IX/2005.
(3) DE PABLO J.C. op cit p. 170.
(4) CABANELLAS DE LAS CUEVAS G. Introducción al derecho societario. Heliasta T. I p. 46.

Julio H. Otaegui
Abogado UBA
Magíster en Derecho Empresario U. Austral